COPTIS - Newsletter 5, Juin 2021 - Fiscalité immobilière

Pas de droits de mutation suite à un changement de direction de fonds dans le canton de Genève

Le changement de la direction d’un fonds de placement détenant des biens-fonds en propriété directe constitue en principe, d’un point de vue formel, un transfert de propriété imposable au sens du droit civil dans les régimes fiscaux des droits de mutation de nombreux cantons. L’état actuel du droit ne tient pas suffisamment compte de la particularité de cette transaction, de sorte que l’exonération de droits de mutation n’est pas automatique. Toutefois, de nombreux cantons ont désormais modifié leur pratique en faveur des contribuables et renoncent désormais à prélever des droits de mutation.

Fonds de placement immobilier suisses selon la « solution fiduciaire »

En vertu de la loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux du 23 juin 2006 (LPCC; RS 951.31), les fonds immobiliers peuvent être constitués notamment sous la forme de fonds de placement contractuels ou de sociétés d’investissement à capital variable (« SICAV »). Ils investissent leurs actifs dans des valeurs immobilières, en particulier des biens-fonds tels que les immeubles résidentiels, les immeubles à usage commercial et les immeubles à usage mixte.

Un fonds immobilier constitué sous la forme d’un fonds de placement contractuel (« fonds de placement immobilier ») n’a pas de personnalité juridique propre, car il repose sur un contrat de fonds par lequel la direction du fonds s’engage à faire participer les investisseurs en fonction des parts du fonds de placement immobilier qu’ils ont acquises et à gérer la fortune du fonds en autonomie et en son nom propre, conformément aux dispositions du contrat de fonds. Les parts du fonds détenues par les investisseurs représentent une créance à l’encontre de la direction du fonds au titre d’une participation à la fortune et aux revenus du fonds de placement immobilier et ne constituent pas une propriété réelle.

En vertu de l’acquisition de droits immobiliers, la direction du fonds devient propriétaire et sujet de droit au sens du droit civil et, en tant qu’entité fiduciaire mandatée, exerce son pouvoir de disposition exclusivement dans l’intérêt des investisseurs et dans les limites du contrat de fonds et de la LPCC. Les biens-fonds sont inscrits au registre foncier à son nom et avec une mention indiquant qu’ils appartiennent au fonds de placement immobilier.

Changement de la direction de fonds

Par le biais d’un changement de direction de fonds, les droits et obligations de la direction du fonds peuvent être librement transférés à une autre direction de fonds sur la base d’un contrat de transfert. La FINMA autorise un tel changement en particulier lorsque le maintien du fonds de placement immobilier est dans l’intérêt des investisseurs.

Si la direction de fonds repreneuse conclut le contrat de fonds, les créances et la propriété des biens et des droits appartenant au fonds de placement immobilier sont transférées de plein droit à la nouvelle direction de fonds. La direction de fonds repreneuse « acquiert » ainsi au sens du droit civil la propriété des biens-fonds appartenant au fonds de placement immobilier, conformément à la décision de la FINMA (« acquisition légale de la propriété »).

Le régime fiscal des droits de mutation dans le canton de Genève (les « droits d’enregistrement »)

Dans le canton de Genève, tout transfert à titre onéreux de la propriété, de la nue-propriété ou de l’usufruit de biens-fonds situés dans le canton, notamment les ventes, substitutions d’acquéreur, adjudications, cessions, apports et reprises, est soumis aux droits d’enregistrement. Ces droits d’enregistrement sont perçus dès qu’un acte juridique revêt la forme authentique (soit à titre obligatoire, soit à titre facultatif). Cependant, cet impôt frappe également les transferts à titre gracieux de la propriété de biens-fonds dans la mesure où ils ne constituent ni une donation, ni un partage, ni un échange. Il est en principe prélevé sur le prix d’achat/acquisition et s’élève à 3%.
 

La jurisprudence la plus récente du Tribunal administratif de Genève

La direction d’un fonds de placement immobilier avait l’intention de transférer de son plein gré ses droits et obligations à une autre direction de fonds par le biais d’un contrat de transfert (« changement de direction de fonds »). En conséquence, la direction de fonds repreneuse est devenue le propriétaire civil d’un droit de superficie distinct et permanent dans le canton de Genève, appartenant au fonds de placement immobilier.

Selon l’autorité fiscale compétente, la loi genevoise sur les droits d’enregistrement était fondée sur une approche stricte de droit civil, ce qui laissait supposer un transfert de propriété imposable. La requérante a contesté cette décision devant le Tribunal administratif, en faisant valoir que du fait du caractère gracieux du transfert, celui-ci ne constituait pas une opération imposable et que, en tout état de cause, aucun transfert de propriété n’avait eu lieu puisque le droit de superficie distinct et permanent appartenait au fonds de placement immobilier.

Selon le jugement du Tribunal administratif, la notion de « transfert de propriété » dans la loi genevoise sur les droits d’enregistrement doit être interprétée de sorte que le « contenu de la propriété » au sens de l’art. 641, al. 1 CC soit déterminant. En conséquence, le propriétaire peut disposer librement de son bien-fonds dans les limites de la loi. Le propriétaire est en droit de constituer des droits réels et d’en modifier la destination.

Du fait que la direction de fonds est tenue de protéger les intérêts des investisseurs, et même si elle agit en autonomie, elle ne dispose pas de ce « contenu de la propriété », contrairement à un propriétaire au sens du droit civil. À cet égard, le Tribunal administratif de Genève distingue deux hypothèses :
 

- d’une part, les transactions dans lesquelles la direction de fonds, dans le cadre de sa compétence légale, vend des biens-fonds pour le compte du fonds de placement immobilier et qui font de l’acquéreur le propriétaire au sens du droit civil
 
- et, d’autre part, les transactions qui concernent exclusivement l’aspect fiduciaire et dans lesquelles le fonds de placement immobilier reste le propriétaire économique des biens.

Aux fins des droits d’enregistrement genevois, il convient donc de distinguer entre ces deux hypothèses, étant précisé que c’est uniquement dans la première citée qu’un transfert de propriété imposable se produit, car c’est uniquement dans ce cas que la propriété est transférée à un tiers au sens de l’art. 641 CC. En conséquence, un changement de direction de fonds ne constitue pas un transfert de propriété imposable au sens de la loi genevoise sur les droits d’enregistrement.

Conclusion

En principe, le transfert de propriété au sens du droit civil est à la fois un acte générateur d’obligation et un acte de disposition. Sur la base de la « théorie de la pleine acquisition des droits » prévalant en Suisse, la direction de fonds est considérée comme propriétaire des biens-fonds au sens du droit civil, même si son pouvoir de disposition est limité conformément au contrat de fonds et à la LPCC et qu’elle agit exclusivement dans l’intérêt des investisseurs.

Ce type de « propriété fiduciaire » ne constitue pas un type de propriété particulier au sens du droit des biens, de sorte que cette situation n’est pas prise en compte spécifiquement dans la loi sur les droits d’enregistrement, notamment si celle-ci est fondée sur une vision (stricte) de droit civil.

Le pouvoir effectif de disposer d’un bien-fonds découle en principe de la propriété au sens du droit civil, conformément à l’art. 641 CC. Cela dit, dans des cas précis, le pouvoir de disposition effectif peut également revenir à des personnes autres que le propriétaire si ces dernières peuvent effectivement disposer du bien-fonds en vertu de relations légales, contractuelles ou factuelles avec le propriétaire (TF 2C_9/2019 du 29 janvier 2020 E. 3.2).

Le transfert de propriété au sens du droit civil est soumis aux droits de mutation dans presque tous les cantons, qu’il soit lié ou non à un changement du pouvoir de disposition effectif. Dès lors, le contenu de l’art. 641 CC ne peut être déterminant de l’état de fait d’un transfert de propriété au sens du droit civil.

Dans le cas cité, le changement de direction de fonds a également entraîné un changement de la propriété de biens-fonds situés dans d’autres cantons, dont la majorité des autorités se sont fort heureusement prononcées contre l’application de droits de mutation, même si, d’un point de vue formel, un transfert de propriété au sens du droit civil avait bien eu lieu. Même si les cantons en sont arrivés à la même conclusion, il est cependant à noter que les justifications à la non-application des droits de mutations étaient presque à chaque fois différentes.