Fonds immobiliers et droits de mutation : le droit de mutation est-il dû en cas de transfert d’un immeuble d’un fonds immobilier vers un autre en présence d’une même direction de fonds ? Le Tribunal cantonal vaudois répond par l’affirmative.

Une des grandes questions qui préoccupe les acteurs des fonds immobiliers est celle du changement de direction de fonds et des répercutions en matière de droits de mutation. En revanche, la question de savoir si un droit de mutation est dû en cas de transfert d’un immeuble entre deux fonds immobiliers dont la direction de fonds est identique n’avait pas été abordée jusqu’ici par la jurisprudence. Dans un arrêt du 23 juillet 2020 (FI.2018.0207), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a répondu par l’affirmative. Nul doute que cet arrêt fera date dans bien des domaines relatifs au droit de mutation en présence d’opérations immobilières à caractère économique.

Comme chacun sait, les fonds immobiliers de types contractuels n’ont pas la personnalité juridique. Ils constituent en réalité un contrat tripartite entre la direction de fonds, les investisseurs et la banque dépositaire. Formellement, c’est la direction de fonds qui est la propriétaire juridique des avoirs confiés par les investisseurs. Dans ce contexte, l’art. 86 al. 2bis OPCC prévoit que les immeubles sont enregistrés au registre foncier au nom de la direction, avec une mention indiquant qu’ils font partie du fonds immobilier. Néanmoins, en cas de faillite de la direction de fonds, les avoirs et les droits d’un fonds de placement sont distraits au bénéfice d’investisseurs (art. 40 al. 1 LEFIN).

Eu égard à ce qui précède, on admet généralement que la direction de fonds gère la fortune des fonds à titre fiduciaire pour le compte des investisseurs. Si la direction est formellement propriétaire des immeubles faisant partie du fonds de placement immobilier, on admet que cette propriété n’est que de nature fiduciaire.
 

Sous l’angle fiscal, le législateur a souhaité élever le fonds immobilier au titre de sujet fiscal, de sorte que le bien immobilier n’est pas fiscalement imputé à la direction de fonds, mais au fonds de placement lui-même. Il y a ainsi une certaine discordance entre la réalité juridique et la réalité fiscale. Comme le dit le Tribunal cantonal, la direction de fonds n’est qu’une gestionnaire de fortune.

Dans le cas soumis au Tribunal, la partie recourante, une direction de fonds, a soutenu que le transfert d’un bien immobilier d’un fonds immobilier dont elle assure la gestion vers un autre fonds immobilier, au sujet duquel elle est également mandatée, n’est pas soumis au droit de mutation, faute de se concrétiser par une mutation au droit au registre foncier. Néanmoins, il est bien établi que les deux fonds immobiliers possèdent des investisseurs totalement différents.

Le Tribunal rappelle que la pratique des autorités fiscales vaudoises est de renoncer au prélèvement d’un droit de mutation lorsqu’une nouvelle direction de fonds est inscrite au registre foncier et que le cercle des investisseurs demeure identique. Il y a bien un transfert formel de la propriété, mais une approche économique conduit à l’absence de prélèvement d’un impôt puisqu’il s’agit simplement d’un changement de prestataire de service.

Par effet réflexe, le Tribunal, qui adhère à cette dernière conception, estime qu’il n’y a pas de raison de ne pas prélever de droit de mutation à la suite d’un transfert à titre onéreux d’un immeuble d’un fonds de placement à un autre fonds, uniquement parce que la direction de fonds reste la même, alors qu’un tel droit de mutation serait prélevé en cas de transfert entre deux fonds immobiliers ayant des directions de fonds différentes. Cela constituerait une inégalité de traitement si un tel droit de mutation n'était pas prélevé.

Ainsi, le Tribunal cantonal adopte une approche économique s’agissant d’un impôt à caractère formel. Il précise qu’il le fait à titre exceptionnel. Cela est lié au contexte particulier des placements collectifs de capitaux et à la relation quasi-fiduciaire qui existe entre la direction de fonds et les investisseurs.

Analyse

Comme indiqué ci-dessus, la perception d’un droit de mutation en cas de changement de direction de fonds constitue bien souvent une problématique trouvant des solutions très différentes d’un canton à l’autre. Si certains cantons prélèvent un droit de mutation ou d’enregistrement dès lors que la direction de fonds est modifiée (par exemple, le canton de Genève), d’autres, comme le canton de Vaud, avaient adopté une pratique plus conforme à la réalité économique des fonds immobiliers. C’est dès lors en toute logique que les autorités fiscales vaudoises ont estimé que le transfert entre deux fonds immobiliers gérés par la même direction de fonds mais avec des investisseurs différents constitue une opération qui économiquement doit être soumise au droit de mutation.

À notre connaissance, ce cas n’a pas été porté au Tribunal fédéral. Dès lors, cette jurisprudence peut être considérée comme pouvant fonder des transferts économiques soumis au droit de mutation alors que cet impôt est de nature très formelle. Si le résultat de cette jurisprudence doit être approuvé dans le cas particulier, il nous semble qu’elle ne devrait pas permettre d’ouvrir la porte à toutes sortes d’opérations à caractère économique dans le domaine immobilier, en tout cas pas sans modification profonde de la loi. Sans quoi, cela ouvrirait des incertitudes dans bon nombre d’opérations (comme par exemple les opérations de sale and lease back).

Affaire à suivre…