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Cadre légal
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Jean-Yves Rebord
Rappel de la mésentente
Dans les cantons qui frappent les transferts de propriété immobilière d’un droit de mutation, la question a longtemps fait débat de savoir si un changement de direction de fonds immobilier déclenche la perception de l’impôt ou non.
Bien que les législations cantonales en cause présentent quelques différences sémantiques, la logique sous-jacente est toujours la même : il s’agit de taxer les transferts de propriété et les opérations économiquement assimilables lorsqu’elles interviennent à titre onéreux.
Confrontées à un changement de direction de fonds immobilier, les autorités fiscales cantonales s’en sont presque toujours tenues à une approche formaliste fondée sur la modification de l’inscription du propriétaire au registre foncier. En effet, les directions de fonds de placement contractuel sont inscrites comme propriétaires des immeubles des fonds qu’elles administrent. En cas de changement de direction, une mutation du propriétaire doit ainsi intervenir au registre foncier.
Nombre de promoteurs de fonds immobiliers ont contesté cette approche en soutenant d’une part que les directions de fonds de placement contractuel sont inscrites comme propriétaires des immeubles uniquement à titre fiduciaire et qu’en réalité les immeubles sont propriétés des fonds dont les porteurs de parts sont les ayants droit économiques finaux. A ce titre, une mention au registre foncier indique leur appartenance aux fonds. D’autre part, le changement de directions n’intervient pas à titre onéreux puisqu’elles ne répondent pas des dettes des fonds qu’elles gèrent, les immeubles étant de surcroit automatiquement distraits de leur fortune en faveur des investisseurs en cas de faillite de leur direction.
Les causes de l’entente
Face à une fusion de deux fonds immobiliers administrés et gérés par une même direction de fonds, l’administration s’est retrouvée confrontée au désavantage paradoxal de son approche formaliste. Dans une telle opération, il y a un véritable transfert économique des immeubles si les porteurs de parts des deux fonds ne sont pas strictement les mêmes et le transfert intervient manifestement à titre onéreux. Mais comme la direction de fonds reste la même, il n’y a pas de mutation du propriétaire au registre foncier et la fusion
devrait être ainsi franche de droit de mutation selon l’approche formaliste. Concrètement, une grande source de revenu allait échapper au canton en cause, alors que sa législation permettait le prélèvement de l’impôt si l’approche économique était retenue. Il n’en fallait pas plus pour que l’administration revoie sa copie.
Saisis récemment aussi bien de la problématique d’un changement de direction de fonds que d’une fusion de fonds immobiliers, les tribunaux cantonaux ont pour l’heure tous penchés pour l’approche économique, en estimant que les particularités de la détention quasi-fiduciaire des immeubles par les directions pour le compte des fonds justifiait qu’un simple changement de direction ne soit pas soumis au droit de mutation.
Conclusion
Il faut se réjouir de cette évolution pour ces trois raisons au moins :
(i) Elle est conforme à l’esprit des législations cantonales sur les droits de mutation dont l’objectif est au final de taxer les opérations assimilables à des transferts d’immeubles à titre onéreux et non pas des changements de propriété fiduciaire à titre gratuit.
(ii) Elle rend les fonds immobiliers contractuels beaucoup moins captifs de leur direction dans un contexte où le modèle d’affaire développé ses 15 dernières années s’articule sur une délégation de la gestion aux promoteurs des fonds et que c’est précisément sur ce modèle que le législateur a prévu d’autoriser les futurs L-QIFs. Les promoteurs peuvent ainsi réellement faire jouer la concurrence entre directions après le lancement de leur fonds immobilier si l’intérêt des porteurs de parts le justifie.
(iii) Elle instaure une égalité de traitement entre fonds immobiliers contractuels et SICAV immobilières à gestion externe en cas de changement de direction de fonds. Dans les deux cas, il s’agit en réalité de transférer la fonction de direction de fonds sans aucune conséquence sur les ayants droit économiques finaux des immeubles Au-delà des arguments purement formels, aucune raison ne justifie de traiter différemment deux véhicules de placement fiscalement transparents aux niveaux des investisseurs lorsqu’ils détiennent leurs immeubles en propriété directe.
Gageons que dans sa sagesse le Tribunal fédéral mette tout le monde définitivement d’accord dans l’intérêts des investisseurs et du marché s’il devait être prochainement saisi de la problématique et qu’il ne se soit pas trop sensible aux impératifs auxquels les finances publiques sont momentanément confrontées en ces temps difficiles.
Jean-Yves Rebord
Valfor Avocats