Kauf einer Immobiliengesellschaft, die einem ausländischen Aktionär gehört - riskant?
29/03/2022
5 Min
Kauf von Anteilen einer Immobiliengesellschaft, die einem ausländischen Aktionär gehört: Ist das riskant? Das Gericht beantwortet diese Frage mit Ja.
Es ist nicht unüblich, eine Immobilie zu erwerben, die indirekt in Form einer Immobiliengesellschaft gehalten wird. Aus historischen Gründen gibt es in der Schweiz viele solcher Immobiliengesellschaften, von denen einige vor langer Zeit gegründet wurden. Die Akteure im Bereich der Immobilienverbriefung haben es jedoch manchmal mit Immobiliengesellschaften zu tun, deren Aktionäre im Ausland ansässig sind. In einem solchen Fall stellt sich bei der Ausschüttung von Dividenden aus Reserven, die unter der Verantwortung des ausländischen Aktionärs gebildet wurden, die Frage, ob die Verrechnungssteuer an den Käufer der Anteile zurückerstattet werden kann. Sollte keine Rückerstattung erfolgen, müssen die zusätzlichen Kosten, die durch diese mitunter unerwartete Steuerlast entstehen können, in irgendeiner Weise berücksichtigt werden.
Vor vielen Jahren hat die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) die so genannte Praxis der «Altreserven» entwickelt. Im Wesentlichen ist dieser Theorie zufolge von einer Form des Rechtsmissbrauchs auszugehen, wenn eine Schweizer Holdinggesellschaft oder eine natürliche Person von im Ausland ansässigen Personen Anteile zu einem Preis erwirbt, der über dem Nennwert aller Aktien einer (Immobilien-)Gesellschaft liegt, die wiederum ihren Sitz in der Schweiz hat und über nicht betriebsnotwendige Substanz sowie hohe ausschüttungsfähige Reserven verfügt. Bei der späteren Ausschüttung der Reserven durch den neuen Aktionär wendet die ESTV de facto den Rückerstattungssatz an, der unter der Verantwortung des alten Aktionärs galt, und lehnt somit die vollständige oder teilweise Rückerstattung der Verrechnungssteuer an den neuen Aktionär ab. Mit anderen Worten: Es sollte die Situation zugrunde gelegt werden, in der sich der Aktionär zum Zeitpunkt des Aktienverkaufs befand, wenn man wissen will, wie es um die Verrechnungssteuer auf die vorhandenen Reserven zum Zeitpunkt des Verkaufs steht.
Konkret bedeutet dies, dass sich ein Immobilienfonds (sei es in vertraglicher Form oder als SICAV) mit der Praxis der Altreserven befassen muss, wenn der Fonds Anteile einer Immobiliengesellschaft von einem im Ausland ansässigen Aktionär erwirbt. Denn diese Praxis, die ursprünglich auf Restrukturierungsphasen innerhalb von Unternehmensgruppen beschränkt war, wird inzwischen auch auf Fälle angewendet, in denen unabhängige Drittaktionäre an Käufer verkaufen, die keine Verbindung zum Verkäufer haben.
Die Theorie der «Altreserven» bei einem Verkauf von Aktien an eine dritte Person sorgte unter Steuerfachleuten schon häufig für Diskussionen. Ein Steuerberater, der die Interessen seines Mandanten, der Immobiliengesellschaften erwirbt, wahren wollte, musste demnach das Risiko der Altreserven berücksichtigen, wenn der Veräusserer ein Aktionär mit Sitz im Ausland war. Diese Befürchtung wurde nun durch ein sehr wichtiges Urteil des Bundesgerichts (BG) bestätigt.
In einem Urteil vom 29. Juli 2021 befasste sich das BG mit der Praxis der Altreserven im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Schweizer Gesellschaft, die treuhänderisch tätig ist (d. h. eine operative Gesellschaft) und von einem ausländischen Aktionär gehalten wird, durch eine andere Schweizer Gesellschaft. Die Zielgesellschaft verfügte über einen Liquiditätsüberschuss und handelsrechtlich ausschüttungsfähige Reserven.
In diesem Urteil schärfte das Bundesgericht die Konturen der Theorie der Altreserven, deren Prüfung durch die ESTV sich – sozusagen und bis jetzt – auf die Tatsache beschränkte, dass ein ausländischer Aktionär Anteile an eine in der Schweiz ansässige Person verkaufte und dass es ausschüttungsfähige Reserven gab. Das BG befindet diese Prüfung als unzureichend, da zusätzlich geprüft werden muss, ob die Transaktion die Tatbestandsmerkmale eines Rechtsmissbrauchs (also einer Steuerumgehung, nach der im Steuerrecht üblichen Terminologie) aufweist. Daher müsse untersucht werden, ob die vorliegende Transaktion (i) eine ungewöhnliche Form aufweist, (ii) eine Steuerersparnis bewirken soll und (iii) zu einer erheblichen Steuerersparnis führt, wenn sie von den Steuerbehörden ohne Weiteres akzeptiert wird.
In diesem Urteil stellte das BG fest, dass ein potenzieller Fall von «Altreserven» aufgrund von hohen Überschüssen und ausschüttungsfähigen Reserven vorlag, was ein wichtiger Hinweis ist. Jedoch musste noch geprüft werden, ob diese Transaktion auf eine Steuerersparnis abzielte, ob ein wirtschaftliches Motiv zugrunde lag und ob sie tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis für den Verkäufer führte. Das Bundesgericht bejaht dies in seinem Urteil, da die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit eingestellt hatte.
Bei diesem Urteil ist erstaunlich, dass der Schweizer Aktionär die umstrittene Dividendenausschüttung fünf Jahre nach dem Kauf der Aktien vorgenommen hatte. Während die ausschüttende Gesellschaft zum Zeitpunkt des Anteilskaufs geschäftstätig war, war die Zielgesellschaft zum Zeitpunkt der Dividendenausschüttung nicht mehr wirklich aktiv. Aus diesem Grund befand es das BG für ungewöhnlich, ein Unternehmen mit so hohem Liquiditätsüberschuss zu erwerben, das einige Jahre später seine tatsächliche Geschäftstätigkeit einstellt. Die Transaktion wurde somit vom BG als ungewöhnlich und missbräuchlich angesehen. Zudem hebt auch der Zeitablauf, d. h. die Ausschüttung einer Dividende mehr als fünf Jahre nach dem Kauf der Aktien, nicht den Missbrauch auf.
Inwiefern könnte dieses Urteil beim Erwerb von Immobiliengesellschaften eine Rolle spielen?
Unserer Ansicht nach bedeutet dies, dass der Erwerb einer Immobiliengesellschaft, die über hohe ausschüttungsfähige Reserven sowie über nicht betriebsnotwendige Liquiditätsüberschüsse oder andere nicht betriebsnotwendige Vermögenswerte (wie per Definition eine Anlageimmobilie oder Aktionärsverbindlichkeiten) verfügt, für den Käufer ein Problem mit «Altreserven» bedeuten kann.
In diesem Zusammenhang ist klar, dass sich ein Käufer einer Immobiliengesellschaft, die von einem oder mehreren ausländischen Aktionären gehalten wird, unbedingt gegen das Risiko von «Altreserven» absichern sollte, und zwar durch eine vertraglich vereinbarte Garantie, die das Risiko der Verrechnungssteuer abdeckt, wenn diese im Falle einer Dividendenausschüttung nicht zurückgezahlt wird. Diese vertragliche Bestimmung sollte in Bezug auf die ausschüttungsfähigen Reserven in jedem Fall einen Betrag vorsehen, der zum Zeitpunkt des Verkaufs 35 % der ausschüttungsfähigen Reserven entspricht. Der Käufer sollte daher solche Garantien in den Vertrag aufnehmen, die es ihm ermöglichen, die Summe einzuziehen, sie gegebenenfalls zu blockieren oder den Verkaufspreis der Aktien zu reduzieren.
Der Erwerb einer Immobiliengesellschaft, die von einem oder mehreren ausländischen Aktionären gehalten wird, gestaltet sich offensichtlich zu einer komplexen Transaktion, die aus allen Perspektiven bewertet werden muss, um das Risiko der Nichtrückerstattung der Verrechnungssteuer auf die zum Zeitpunkt des Verkaufs der Aktien ausschüttungsfähigen Reserven einzuschätzen. Zweifellos wird diese Problematik bei den Verhandlungen zwischen dem Käufer und dem ausländischen Verkäufer zu lebhaften Diskussionen führen, da dieses Urteil des Bundesgerichts nunmehr konkret ein gewisses Steuerrisiko bestätigt. Der Verkäufer kann immer versuchen nachzuweisen, dass der Verkauf nicht ungewöhnlich ist, aber das dürfte eine schwierige oder unmögliche Angelegenheit werden.
