Umwandlung einer Immobilien-SICAF in einen L-QIF in der Rechtsform der SICAV

Die Immobilien-SICAF ist die einzige Form körperschaftlich organisierter kollektiver Kapitalanlagen, die keiner aufsichtsrechtlichen Überwachung unterliegt, sofern ihre Aktionäre ausschliesslich qualifizierte Anleger oder ihre Aktien an der Börse kotiert sind. Wie bei der Immobilien-SICAV handelt es sich hier um ein Beteiligungsvehikel, dessen Tätigkeit im Wesentlichen darin besteht, in eine oder mehrere Immobilien zu investieren. Der grundlegende Unterschied einer SICAF zu einer SICAV liegt in der Unantastbarkeit ihres Aktienkapitals, was bedeutet, dass Aktionäre kein Recht auf Rückkauf ihrer Anteile zum Nettoinventarwert haben. Des Weiteren profitieren SICAF-Aktionäre mit direkten Immobilienanlagen nicht von der Steuertransparenz, wie sie bei der Immobilien-SICAV besteht. Und schliesslich unterliegt der Erwerb von Anlegeraktien an einer Immobilien-SICAV nicht dem BewG, wenn sie regelmässig auf dem Markt gehandelt werden, wohingegen diese Freistellung für die Immobilien-SICAF nur dann besteht, wenn diese an der Börse kotiert ist.

Diese Ungleichbehandlung bei wirtschaftlich ähnlicher Tätigkeit beschäftigt regelmässig die Immobilienentwickler, die ihren Aktionären respektive Kunden die effizienteste Kosten-Nutzen-Lösung anbieten wollen. Bis heute führen die aufsichtsrechtlichen Beschränkungen der Immobilien-SICAV in Bezug auf den Fremdkapitalanteil (max. 33,3 % des Gebäudewerts) und die Risikoverteilung (Untergrenze von 10 Gebäuden, maximales Exposure von 25 % pro Gebäude, Unmöglichkeit des Erwerbs von Immobilien ohne gültige Genehmigung usw.) in Verbindung mit dem FINMA-Bewilligungsverfahren bei der FINMA und der dafür einzurichtenden operativen Struktur dazu, dass Immobilienentwickler trotz der Doppelbesteuerung ihrer Gewinne bei der Ausschüttung an ihre Aktionäre noch immer häufig die Immobilien-SICAF bevorzugen.

Regulatorische Änderungen bis 2021

Das Kosten-Nutzen-Verhältnis der Immobilien-SICAF könnte sich jedoch mit der Änderung des Kollektivanlagengesetzes (KAG), die der Bundesrat kürzlich in die Vernehmlassung gegeben und die die Einführung von L-QIF bis 2021 zum Ziel hat, erheblich verändern. Diese neue Regelung soll nämlich die Immobilien-SICAV, die qualifizierten (institutionellen oder privaten) Anlegern vorbehalten ist, zum einen von allen Anlagebeschränkungen befreien. Zum anderen soll ihre Gründung nicht länger einem Bewilligungsverfahren, sondern lediglich einer jährlichen Aufsichtsprüfung unterliegen.
 

Zweifelsohne wird der neue regulatorische Rahmen Immobilienentwickler dazu bewegen, die Eignung ihrer bisherigen Entscheidungen und gegebenenfalls die Zweckmässigkeit einer Umwandlung ihrer SICAF in eine Immobilien-SICAV für die Zukunft zu prüfen.

Praktische Erwägungen

Die Unmöglichkeit, eine SICAF in eine SICAV umzuwandeln

Seit dem Entscheid B-6755/2013 des Bundesverwaltungsgerichts ist klar, dass die Umwandlung einer SICAF in eine SICAV im Sinne von Artikel 53 ff. FusG wegen des Numerus Clausus der nach Schweizer Recht zulässigen Umstrukturierungen nicht möglich ist.

Gemäss diesem Entscheid kann die wirtschaftliche Umwandlung einer SICAF in eine SICAV rechtlich nur durch eine Übertragung von Vermögen im Sinne von Artikel 69 FusG oder durch den separaten Erwerb bestimmter Elemente des zu übertragenden Vermögens durch die SICAV erfolgen.

Praktische Konsequenzen

Auf der regulatorischen Ebene

Da eine solche Umwandlung nicht möglich ist, muss zunächst eine SICAV gegründet werden, bevor die Immobilien der SICAF in ihr Anlegerteilvermögen übertragen werden können. Das KAG in seiner aktuellen Fassung setzt hier die Genehmigung durch die FINMA voraus, nachdem sich die SICAV erfolgreich einer Bewilligungsprüfung durch einen zugelassenen Prüfer unterzogen hat. In diesem Zusammenhang sollte der Rechtspraktiker den folgenden beiden Punkten besondere Aufmerksamkeit widmen:

Wahl einer fremd- oder selbstverwalteten Immobilien-SICAV

Auch wenn die Vorschriften die Wahl der Fremd- oder der Selbstgestaltung der Verwaltung und des Managements einer Immobilien-SICAV bei genügend Eigenkapital und Fachwissen grundsätzlich in das Ermessen der Immobilienentwickler stellen, sind diese gut beraten, der FINMA das angestrebte Geschäftsmodell bereits in einer sehr frühen Phase des Prozesses vorzulegen. Im Zusammenhang mit den neuen Regelungen bezüglich L-QIF könnte die Wahl einer selbstverwalteten Struktur nämlich auf Vorbehalte stossen, die aufgrund der massgebenden Rechtsgrundlagen nur schwer vorhersehbar sind. Hierbei sollte der Rechtspraktiker in seine Überlegungen einbeziehen, dass eine erfolgreiche Bewilligungsprüfung für ein bestimmtes Geschäftsmodell keine Garantie für eine Genehmigung durch die FINMA darstellt. Nach der Änderung des KAG zur Einführung von L-QIF lässt sich durch die Wahl einer fremdverwalteten SICAV das Bewilligungsverfahren der FINMA umgehen, was wiederum die Entscheidungsfindung bei strukturellen wie zeitlichen Fragen vereinfachen dürfte.

Auswirkungen der Vorschriften für nahestehende Personen 

Im Gegensatz zu den für eine tatsächliche Umwandlung einer SICAF in eine SICAV massgebenden Regelungen fällt die Übertragung von Vermögen zwischen den beiden Einheiten in den Bereich der Transaktionen zwischen nahestehenden Personen im Sinne von Artikel 63 Absatz 3 KAG. Die angestrebte wirtschaftliche Umwandlung ist deshalb aus jetziger Sicht nur möglich, wenn die FINMA eine Ausnahme im Sinne von Artikel 63 Absatz 4 KAG gewährt. Dies wiederum setzt ein hinreichendes Übertragungs- und Bewertungsverfahren für die Immobilien voraus, damit die Interessen der Anleger geschützt werden. Diese Beschränkung dürfte jedoch für L-QIF gelockert werden. Man muss sich des Weiteren bewusst sein, dass im Falle einer Ausnahme jede Immobilie auf der regulatorischen Ebene für sich genommen wird, und zwar ungeachtet einer vertraglichen Vereinbarung über eine Vermögensübertragung auf zivilrechtlicher Ebene im Sinne von Artikel 69 FusG. Diese Überlegung macht die Übertragung von Grundstücken, auf denen gerade Bauprojekte durchgeführt werden, derzeit aufgrund von Artikel 32 Absatz 5 KKV absolut unmöglich. Allerdings dürfte auch diese Regelung zum Ende des nächsten Jahres im Rahmen der Gesetzeslage flexibler gestaltet werden.

Beim gegenwärtigen Stand der Vorschriften muss nach wie vor die Einhaltung der einer SICAV auferlegten Anlagebeschränkungen gewährleistet bleiben, von denen einige bereits am ersten Tag der Übertragung erfüllt werden müssen. Ein Beispiel ist die Fremdkapitalgrenze. Für L-QIF gelten diese Beschränkungen im Prinzip nicht mehr. Immobilienentwickler, die davon abweichen wollen, sind jedoch gut beraten, in enger Zusammenarbeit mit der von ihnen gewählten Fondsleitung ein adäquates Risikomanagementsystem einzurichten, wenn sie Unannehmlichkeiten bei der ersten aufsichtsrechtlichen Prüfung vermeiden wollen.

Auf der Steuerebene

Dass sich eine Immobilien-SICAF nicht in eine Immobilien-SICAV umwandeln lässt, hat auch erhebliche steuerliche Konsequenzen. Die Frage danach, ob diese Konsequenzen nicht der eigentliche Grund für diese Unmöglichkeit sind, ist berechtigt. Schliesslich bietet die SICAV ihren Anlegern und Gläubigern mehr Schutz als die SICAF. Der Rechtspraktiker sollte sich im Klaren darüber sein, dass die Steuerbehörden für diese Aspekte nicht empfänglich sind, auch wenn der Kreis der Aktionäre genau derselbe bleibt.

Als nächstes spielt bei der Immobilienübertragung in das Anlegerteilvermögen der SICAV der Übertragungspreis eine Rolle. Auf regulatorischer Ebene darf dieser höchstens dem Verkehrswert entsprechen, der sich aus den Bewertungen ergibt, die von gemäss Artikel 64 KAG benannten Sachverständigen nach der Discounted-Cash-Flow-Methode vorgenommen werden. Bei der Festlegung des Übertragungspreis sollte in Abstimmung mit den zuständigen Behörden jedes Kantons ermittelt werden, welche Werte steuerliche Anwendung finden werden: der Wert, der dem tatsächlichen Übertragungspreis entspricht, die Werte, die theoretisch von den ständigen Experten festgelegt werden und die als Grundlage für die Bestimmung des NIW der Anlegeranteile dienen, oder ein weiterer, für die lokalen Behörden spezifischer Wert. Es versteht sich von selbst, dass der Rechtspraktiker Zusicherungen seitens der Verwaltung einholt, insbesondere wenn die SICAF erhebliche stille Reserven aufgebaut hat.

Schliesslich muss bei einer Vermögensübertragung eine Gegenleistung zugunsten der übertragenden SICAF berücksichtigt werden. Da die SICAV vor der Auflegung ihres Anlegerteilvermögens im Prinzip über keine finanziellen Mittel verfügt, muss ihre Gegenleistung in Form von Sacheinlagen durch die Ausschüttung einer Anzahl von Aktien erfolgen, die dem Übertragungspreis der Immobilien gemäss dem festgelegten Ausgabepreis entspricht. Hier sollte – als letzter Schritt eines rechtlich sehr komplexen Verfahrens im Rahmen einer einfachen wirtschaftlichen Umwandlung – insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verrechnungssteuer sorgfältig analysiert werden, wie diese Aktien anschliessend an die Anleger der SICAF ausgeschüttet werden können.

Offensichtlich ist die Umwandlung einer Immobilien-SICAF in eine Immobilien-SICAV aufgrund der erforderlichen Vermögensübertragung in nichts mit einer angenehmen Landpartie vergleichbar.
 

Bis 2021 dürfte sich die Situation jedoch auf regulatorischer Ebene mit der Einführung von L-QIF deutlich verbessern, die nach Ansicht des Bundesrates für die Schweiz ein unter aufsichtsrechtlichen Aspekten sehr wettbewerbsfähiges Anlageprodukt schaffen.

Es bleibt zu hoffen, dass die steuerliche Wettbewerbsfähigkeit dieses neuen Produkts den Ambitionen der Politik, auch für Immobilienanlagen, gerecht wird.